案例简介

青海盛源房地产开发有限公司、八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷，八冶公司认为，李某初作为实际施工人，其所取得的利润属于违法所得，且不应计取管理费，一审判决未将施工利润和管理费共计4471262.87元从工程款总额中扣除错误，故上诉主张欠付工程款中应扣除管理费、项目费及材料发票税金。二审法院认为，八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同。

裁判要旨

2014年1月6日，发包方盛源公司与承包方八冶公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同有效，双方应按合同约定予以履行。同年3月5日，八冶西宁分公司又将案涉工程转包给李某初，根据《建工司法解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的”的规定，李某初借用八冶公司的资质进行施工，依据上述规定，其与八冶西宁分公司签订的《协议》为无效合同。

法律分析

建筑工程领域，发包方将工程转包给无资质的承包方，而承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的情况屡见不鲜，其中核心为题是签订的《建设工程施工合同》效力认定问题，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件使用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故即使签订的《建设工程施工合同》无效，只要工程验收合格，承包人仍可以取得工程款。

法律拓展

建设工程合同无效的情形，应具体分析：（一）建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，按照缔约过失处理。（二）建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的，按下列原则处理：第一，立即停止履行。第二，恢复原状或折价赔偿。对此应当区分三种情况：一是完成部分工程质量低劣，无法弥补质量缺陷，存在安全隐患的，按照一般合同无效的处理原则，已经完成部分工程应该拆除，建设方支付的工程款应当返还。二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，应该折价补偿。三是建设工程严重违反规划，或未取得项目审批合法手续，无论工程质量是否合格，均应该拆除所建工程和返还所支付的工程款。（三）建设工程施工合同已经履行完毕被确认无效的，如果建设工程验收合格的，建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款，但应该追究双方的其他法律责任。